محاضرة الدكتور مكين الاولى

تلخيص من ص 1 حتى ص 33 . 

فصل تمهيدى 

الفرقه فى اللغه اسم من الافتراق وهو ضد الاجماع وفيما بين الزوجين تعنى ابتعاد كلا من الزوجين عن الاخر لأى سبب كإنقطاع العلاقه الزوجيه للنفره بينهما ، او لعله اخرى كاختفاء احدهم بحيث يكون العثور عليه متعذر .
والفرقه عند الفقهاء هى انقطاع العلاقه الزوجيه بين الزوجين ، كتطليق الرجل لامرأته وحكم القاضى بفسخ الزواج . 

انواع الفرقة:

الفرقه قد تكون طلاقا وقد تكون فسخا : 
أ/فرقه الطلاق : االاصل فى الطلاق ان يكون بيد الرجل ، فالطلاق سلطه سلمها الشارع سبحانه وتعالى للرجل ليستعملها فى وقت هو فى حاجه اليها ويثبت للرجل هذا الحق بمجرد عقد الزواج الصحيح ، ، ولاشك ان الله سبحانه وتعالى اعطى الرجل سلطه الطلاق كما جاء فى قوله تعالى فيما معناه " اذا تزوج رجل امراه ثم طلقها قبل أن يمسها فإذا طلقها واحده بانت منه ولاعده عليها " وهذا فيه اشاره الى ان الطلاق من حق الرجل وسلطته . ويلاحظ انه لاينوب عن الرجل احد فى حق الطلاق الا باذنه صراحه أو ضمنيا . وقد يثبت الطلاق للزوجه اذا فوضها زوجها فى ذلك فيكون بيدها أن توقع الطلاق على نفسها فى اى وقت تشاء .
وجاءت احاديث كثيره ايضا على ان الطلاق من سلطه الرجل وهو الذى يملك ايقاع الطلاق وهو الذى له ان ياخذ بساق المرأه ولو كان عبدا تحت سيده فليس للسيد ان يطلق عليه زوجته .
ويلاحظ ان جعل الطلاق بيد القاضى هو مخالف للشريعه السلاميه وهو لايجوز لان الطلاق بيد الرجل كما انه ينبنى على اسباب قلبيه يستدل عليه بالامارات والنزاع فى الحياه الزوجيه ليس نزاع بين ظالم ومظلوم بل كثيرا مايكون الامر موده فسدت ومحبه تبددت وزوجيه بعد ذلك لاتصلح للبقاء
وبالتالى فالزوج وحده هو يدرك متى يطلق زوجته ومتى لايطلقها وليس للقاضى فى الامر من شئ .
وهناك رأي ذهب الي انه اذا كانت الشريعه الاسلاميه اعطت المرأه الحق فى الالتجاء للقضاء للتفريق بينها وبين زوجها فان ذلك لاينبغى ان يكون مبررا لان يكون امر الطلاق كله وقفا على القضاء فلا يملك الرجل ان يطلق امرأته فيما بينه وبينها . فهذا الامر خطير وليس فى صالح الرجل والمراه وفى غير صالح الاسره والامه . 

ب/التفريق بين الزوجين قد يكون من حق القاضى :

اذا كانت الشريعه الاسلاميه قد جعلت الطلاق ملك الزوج الا انها لم تغفل جانب القصور فى الازواج بوجه عام . ولم تتركهم يتلاعبون بالطلاق بطريقه مسببه لضرر يلحق بالمطلقه ، لان الحق دائما يقابله واجب ، فيجب الا يفضى الطلاق الى الضرر المتعمد ، ومن امثله ذلك امتناع الزوج عن امساك زوجته بمعروف كما يمتنع عن تسريحها باحسان فتشقى الزوجه وتتالم ومن ثم الضرر كل الضرر . لذلك جعل المشرع للقاضى الحق فى رفع الضرر عن المرأه بالتفريق اذا هى طلبت ذلك .
فحق التفريق يثبت للقاضى بناء على ولايته العامه فى رفع الضرر عن الناس لا باعتباره نائبا عن الزوج .ج/ فرقه الفسخ :

تفريق القاضى فى جميع الاحوال فسخ لاطلاق وهو يستمد سلطته من ولايته العامه .

*اقسام الفسخ :

ينقسم الفسخ الى قسمين :-
الاول : لايحتاج لحكم القاضى .
والثانى : يحتاج الى حكم القاضى ، وذلك لاتصال الفسخ فيه بامور فيها خفاء وتحتاج الى نظر وتقدير ، والقاضى احق بذلك .
والضابط فى معرفه ماذا كان الفسخ يتوقف على حكم القاضى ام لا هو الاسباب المؤديه للفسخ ، لانها قد تكون جليه واضحه وفى هذه الحاله الفسخ لايحتاج لحكم القاضى .
اما اذا نشأ نزاع بين الزوجين كأن يقر أحدهما بذلك وينفى الاخر فهنا يلجأن للقضاء ، فاذا حكم القاضى بالفسخ مستندا الى مايثبت لديه من السبب الاصلى فانه يكون بذلك مؤكدا لما تقرر من حكم الشرع ، وليس منشأ لفسخ جديد .
وللقاضى سلطه فى الفسخ فى الاحوال التى فيها خلاف بين الفقهاء والتى هى محل للتقدير والنظر .
وفى حالات الفسخ التى لاتحتاج الى حكم القاضى يجب على الزوجين ان يفترقا من تلقاء انفسهما لحق الشرع . واما اذا لم يريدا الافتراق فعلى القاضى فى هذه الحاله ان يفرق بينهم صيانه لحق الشرع .الفرق بين الطلاق والفسخ : 
الطلاق يتميز عن الفسخ فى الامور الاتيه : - 

1- الطلاق لاينقص العقد مطلقا ولا يزيل الحق الا فى حاله واحده وهى البينونه الكبرى . وانما ينهى الزواج بلفظ خاص يترتب عليه زوال الملك كما فى الطلاق البائن أو نقصانه كما فى الطلاق الرجعى .
اما الفسخ فينقص العقد فى بعض الحالات ويعتبره كأن لم يكن كالفسخ بسبب خيار البلوغ وقد لاينقصه فى بعض الحالات كالفسخ بسبب ارتداد الزوجه عن الاسلام .
2- الطلاق لايرجع الى شئ يتنافى مع عقد الزواج ولا الى شئ يقتضى عدم لزومه . لان الطلاق حق الزوج بمقتضى عقد الزواج . اما الفسخ فيكون بسبب حالات طارئه على العقد تتنافى مع بقاء الزواج واستمراره مثل رده الزوجه . وهذه الحالات لا تكون نقصا للعقد من اساسه . او بسبب حالات كانت مقارنه للعقد متطلبه عدم لزومه من الاصل كما اذا زوجت الحره البالغه العاقله الرشيده نفسها من غير كفء او بدون مهر المثل . وهذه الحالات ناقصه للعقد من اساسه .والفرق فى الحكم بين الفسخ الذى ينقص العقد من اساسه والذى لاينقصه يظهر فيما يأتى : 

أ/ ان الفسخ الذى يعد نقصا للعقد لايوجب شيئا من المهر سواء اكان الفسخ من الزوج او الزوجه ، اما الفسخ الذى لايعد نقصا للعقد فان كان من قبل المراه سقط المهر وان كان من قبل الرجل وجب نصف المهر .
ب/ ان التى فسخ زواجها بما هو ناقص للعقد لايلحقها الطلاق فى اثناء العده فان استأنف الزوجان حياه جديده لايعد الطلاق الذى حدث فى عدتها من عدد الطلقات . اما التى فسخ زواجها بما هو لايعد نقصا للعقد يلحقها الطلاق فى اثناء العده اذا كان استأنف الحياه الزوجيه ممكنا لمن ارتدت مثلا وفسخ زواجها بسبب الرده يلحقها الطلاق فى العده فاذا طلق الزوج فيها واستأنف الزوجان حياتهما الزوجيه احتسب هذا الطلاق من عدد الطلقات .